Chad 2009-12-30
05年李敖到北京的清华大学演讲时，说到“大家注意了，《中华人民共和国宪法》里面所列举的，一条一条列举的，是全世界最完整的出版，言论自由，罢工自由，什么都有，每一条都列举出来了，我不以为他是假的，只要我们认真他就是真的。”1
李敖先生几年前在凤凰卫视的节目“李敖有话说”，我是挺喜欢看的。也没有什么特别原因，可能只是因为他敢骂人、骂事而已，而可能刚好自己本人多少也有点压抑。
他那时所提到的宪法正是中国现行的宪法（1982宪法及其1988、1993、1999、2004共4个修正案）。那《宪法》我也看过几遍，如果能把序言去掉的话（老实说，序言里有些内容我还真是受不了。。。），确实好像是挺完美的。宪法里描述的国家，简直就是一个天堂；而天堂，顾名思义，是在人间找不到的。
夜已深，废话也少说。这次我要说的是，现在的中国（大陆地区）离法治社会还远得很。
为什么这样说？刚才我在QQ空间里发现自己的一篇文章被封了，标题被换成“此文章内容审核未通过”，原标题是“日本色情产业里的AV女优”2。这下可不得了，又把我给惹火了。我真怀疑腾讯的人是不是真的看过内容，因为里面讲的其实是关于社会和经济的。那文章是我08年12月28日发的，大半年都没事，也有人评论那篇文章，但没人见有人投诉我。之所以最近突然被封，我很容易就联想一个事，就是最近有个官员说要在网络上扫黄，接着本月初就有数以万计的网站服务器被关停审查，我管的一些客人的网站，包括我自己的也受到了影响，那时真是喊冤都不知道该到哪去——毕竟人家只是说了一句话，你就得死。那时我突然发现，原来中国的网络环境是那样的人为性不稳定，前途堪忧啊！我在QQ空间上那篇文章被封，估计也是腾讯接到“上头”通知要严查吧。
这看起来好像没什么错，因为北京那边很多人，特别是未成年人的家长，都说孩子上网太容易接触到色情的内容。82宪法第五条明确中国是依法治国的，但是，那些突击扫黄的行为的法理依据和法律程序正当性是从哪里来的，我怎么想都想不通，那说要扫黄的官员能出来跟我说说吗？
中国是依法治国的，而法律不禁止的，即是公民可为的。我知道《刑法》和《治安管理处罚法》里都有对传播淫秽内容、卖淫嫖娼等的约束。构成犯罪的，就按刑法处理；不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚。卖淫嫖娼那些，在这里沾不上边，不多说。重点说说“传播淫秽内容”。
《刑法》第六章第九节的第三百六十七条明确规定:
“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
按照这一定义，我那篇“日本色情产业里的AV女优”，无论是标题还是内容，一点都不含有淫秽色情的内容。那为什么被封掉？后面再讲。《刑法》第六章第九节的第三百六十三和三百六十四条规定了传播淫秽物品的、组织播放淫秽的音像制品都是犯罪。
但《治安管理处罚法》第六十八条也对制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品或者利用网络等通讯工具传播淫秽信息进行了规定，这不是意味着有时传播淫秽内容不一定犯罪吗？又一个法律条文怪胎？不是的，这时，中国特色的与普通法律一样具法律效力的司法解释就要出场了。。。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3的第八条的解释，传播淫秽内容要达到一定的量或者从中获利达到一定数额的才算是犯罪。。。真高级的。。。这就是以前时不时会听说哪个色情网站被查封，站长及主要负责人被判刑而不是治安拘留的依据。
法律分析这么多已经够了。回头看看这次扫黄有多大程度的“依法治国”，我只能得出“乱七八糟”这个结论。
首先，是扫黄的主体问题。能根据《刑法》和《治安管理处罚法》抓人的机构只能是公安机关，提起公诉的只能是检察机关，审理和判决的只能是法院。那这次中国移动封服务器的依据究竟是什么？好，中国移动可能会说，他们和带宽租赁者所签的宽带租赁合同上，写明了宽带使用不能违反国家法律，否则可以随时停止接入，终止合同。而问题是，带宽租赁者通常是ISP,那样，ISP还会再把带宽通过共享服务器或虚拟主机的形式分租给终端客户，也就是大大小小网站的站长们了。这样，问题又来了。一台服务器可以有几十甚至上百的网站，而且网站的内容可以是不断更新的。现在中国移动的态度就是你ISP在百分百保证服务器上没有色情淫秽内容之前，先把服务器停了。这样一搞，要死多少无辜的网啊。。。网站是很特殊的信息产品，网站的收入无论是靠广告、电子商务还是服务，都离不开大流量，而流量这东西，是靠广大网站用户支撑着的。对一些中小网站来说，服务器被停几天，流量的损失可能是瀑布倒水式的。如果这些网站都是无辜的，那对中国的互联网产业的打击可谓不小啊，难道中国移动以为互联网是只靠那么几个大门户网站撑得起来的吗？不是你中国移动扫黄对不对的问题，而是手法太暴力的问题，一竿子打翻一代人啊！而且，我是搞不懂中国移动为什么这么努力去扫黄，那是你中国移动的职责吗？公安机关现在还有网络警察呢，黄都被你给扫光了，那我们的公安机关是不是可以不用管网络的黄了？这么闲想想怎么把你的咨费降低好过啦！其实，我认为这里面还有中国的一个特殊情况，中国移动，国企，DA的领导，有官员说要扫黄了，你和我一伙的，总要做点让社会和谐的事吧。后来，鉴于舆论压力，扫黄主体变成了九部委联合体，但是程序该怎么执行又给这“依法治国”带来了难题，因为好像没有法可依4。这时，弊端变完全暴露出来了，原来他们从一开始就是在乱搞。。。
其次，是严打的问题。为什么总是要突然搞严打，而平时不抓呢？可能是机构们的习惯吧，搞得中国移动这兄弟也无意中学会了严打，一听到口号就发动。。。
回到我被封文章的那事。既然我的文章不是淫秽色情的，这样都给封了，你腾讯响应上头响应得也太过积极了吧。这几面应该也有几个因素。一是审核我文章那人，只看标题就觉得这是“淫”的，我看是那审核的人思想太龌龊；二是腾讯也受到其领导的压力；三是我那文章的标题确实也是放错地方了。不过腾讯对我这样被乱批的情况还是有个补救机制的，就是我可以申诉，但条件是要我填“真实姓名”、“居住地址”、“电话号码”、“身份证号码”。。。这更像是个中奖确认书所要填的信息。。。在这种年头，这种社会背景，又适逢网络扫黄，我哪有胆子去填好再申诉啊？我到是觉得我的言论自由受限了，腾讯只是表面的直接作用者，本质的应该是其领导。
我把中国移动都和“依法治国”扯上关系了，是不是太离谱了点？据我活了这么多年的所见所闻及所认识到的，还真的不算离谱。最近不小心看了几集CCTV1的新闻联播，得知我们的DA组织都从国有企事业单位、学校发展到广大的私企，甚至是农民工群体里去了，而且是在加紧发展。为的是化解群众矛盾，确立DA在哪里都是领导。广大人民是中国的主人，而DA和政府是人民的领导，而且快成所有社会组织的领导了，即几乎全部社会组织都间接附属于DA和政府。那这种时候，无论DA和政府“号召”什么行动，那些被领导组织能不“响应”点什么吗？这并不是DA和政府的魅力决定的“响应”，多可怕啊！现在DA和政府主要是靠内部监督的，虽然宪法上写着接受广大人民的监督，事实上，在现实生活中，普通民众想要监督DA和政府，谈何容易啊？在网络上，今年年初，网民的监督这一新生的监督方式是收效不错的，但当使用次数多了，时间长了后，又有专家跑出来说你这是暴民政治了，你说死不死。那种专家就像是超强的病毒，对药物的适应能力超强，新的药物在其身上用多两次就会失效，我看鸡尾酒疗法也不会有多大作用。
其实谁来领导并无所谓，因为我们有很好的宪法，在其之下也有正在不断完善的法律体系。关键是要能真的依法治国。
1. 9月23日李敖清华大学演讲全文实录，campus.eol.cn/20050923/3153255_2.shtml
2. 日本色情产业里的AV女优，http://www.inluck.net/Blog/AV-actresses-in-Japanese-Porn-industry
3. 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，
www.chinalawedu.com/news/1200/21994/22006/2006/3/li0003495017173600218231-0.htm
4. 手机扫黄牵扯九部门三个运营商 明确方向是关键，news.sohu.com/20091216/n268977584.shtml